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墓地买卖合同效力如何认定？
——何XX诉林XX合同纠纷案
编写人：广州中院 郑怀勇 蔡峰
【问题提示】
墓地买卖合同效力如何认定？炒卖墓地纠纷是否属于房地产纠纷？
【要点提示】
近年来，伴随着房价的一路上扬和炒房热，炒买炒卖墓地现象也开始初露端倪。依照我国《城市用地分类与规划建设用地标准》规定，墓地应属于房地产类别。在我国，墓地买卖合同纠纷直接与社会公序良俗、民族习俗相关，与社会公共利益密切相关。地方政府制定地方法规和政府规章都规定严格禁止或限制墓地买卖。如《广州市殡葬管理规定》、《广东省殡葬管理办法》、《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》都作了类似规定，禁止炒买炒卖墓地。但是，墓地买卖合同是当事人双方自愿签订的真实合同，依照我国《合同法》及最高法院对其解释规定，认定合同是否有效的依据是法律和行政法规，而不是地方法规和政府规章。因此，应当认定墓地买卖合同有效。如是，就出现了法院依照法律作出的判决与地方政府对墓地的管理产生冲突，如何使得二者协调一致，应当通过加强墓地管理立法来解决。
【案例索引】
一审：广州市南沙区人民法院(2011)南法民三初字第45号民事判决书（2011年8月15日）
二审：广州市中级人民法院(2011)穗中法民五终字第3103号民事判决书（2011年11月11日）
【案情】
上诉人（原审被告）：何XX。
被上诉人（原审原告）：林XX。
某公司是一家以“骨灰，骨殖墓穴安葬，港、澳、台、华侨遗体安置，建坟；销售殡葬用品”为经营范围的企业。2006年7月28日，林XX以146000元的价格向某公司购买墓地位一块。
2006年8月1日，林XX与该公司何XX签订内容如下的《合作协议》：“兹有林XX投资广州南沙某墓地一个，人民币壹拾肆万陆仟元正。本人何XX愿意确保林XX投资3年的利益如下：(1)3年福位保底利润30％，即人民币肆万叁仟捌佰元正，售出时超出利润的部分，双方各占50％。(2)3年期到，林XX可选择续期或终止协议，如续期方案不变直至林XX愿意售出为止。”。
2010年1月5日，某公司致函林XX，表示为答谢林XX的支持，自该函件签署之日起，按规定每年领取1 3％的红利，三年期满后自愿申请，某公司同意按原价收回。之后，某公司没有按照上述承诺支付红利给林XX。
2010年8月5日，林XX向法院提起诉讼，请求判决解除2006年8月1日林XX与何XX签订的《合作协议》及林XX与某公司之间的墓地购买合同，要求某公司和何XX共同返还林XX购买墓地的本金146000元及利息，并赔偿林XX损失58400元。同年12月31日，广州市南沙区法院作出(2010)南法民三初字第123号民事判决，认定何XX2006年8月1日与林XX签订《合作协议》不属于何XX履行某公司职务的行为；林XX、何XX签订《合作协议》所形成的法律关系与林XX、某公司之间的墓地买卖合同关系是不同的法律关系；阐明该案仅就林XX与某公司之间的墓地买卖合同关系作出处理，林XX可就其与何XX签订《合作协议》所形成的法律关系另案起诉；遂判决解除林XX与某公司之间关于买卖墓地的合同、某公司退还价款146000元给林XX。
另查，2011年2月14日，林XX依据前述2010年1月5日某公司致林XX的函件，另案向法院提起诉讼，请求判令某公司以其购买墓地的价款146000元为基数，按每年13％的标准，向其支付自2009年8月1日起至2011年2月14日止的利润。2011年3月15日，广州市南沙区法院作出(2011)南法民三初字第46号民事判决，判决某公司支付利润(从2009年8月1日起至2011年2月14日止，以146000元为基数，按年利润13％的标准计算)给林XX。
因林XX与何XX签订《合作协议》中何XX确保林XX购买墓地后三年保底利润43800元。此后林XX向某公司交款146000元并完成墓地购买手续。直至2009年7月28日，何XX承诺的三年利润未予兑现，依《合作协议》的约定，其行为已构成违约，应承担赔偿责任，为此提起本案诉讼，请求原审法院判决何XX按每日40元(以林XX购买墓地的价款146000元为基数，约定的三年30％的保底利润为比例，即以三年利润43800元除以1095天)的标准，向林XX支付自2006年8月1日至2011年2月14日止的合作利润。
【审判】
广州市南沙区人民法院认为：关于涉案《合作协议》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定“合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”。依据上述规定，何XX所主张的《广州市殡葬管理规定》、《广东省殡葬管理办法》、《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》不能作为认定涉案《合作协议》无效的依据。涉案《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。
关于何XX应否向林XX计付2006年8月1日至2009年7月31日的利润问题。依据涉案《合作协议》的约定，何XX负有确保林XX获得每三年30％的利润的义务。因此，林XX请求判令何XX以146000元为基数，按照每三年30％的标准，向其计付2006年8月1日至2009年7月31日的利润有依据，予以支持。何XX关于三年30％的利润的兑现需以涉案墓地售出为前提的抗辩主张，与涉案《合作协议》的约定不符，不予支持。
关于何XX应否向林XX计付2009年8月1日至2011年2月14目的利润问题。虽然，依据涉案《合作协议》的约定，何XX负有确保林XX获得每三年30％的利润的义务，但是，涉案《合作协议》并无约定林XX因涉案墓地而获得的每三年30％的利润系直接来源于何XX的给付。而已经生效的(2011)南法民三初字第46号民事判决，已判令某公司以146000元为基数，按年利率1 3％的标准，向林XX支付2009年8月1日起至2011年2月14日止的利润。依据该判决，林XX因涉案墓地已可获得2009年8月1日起至2011年2月14日止，每年13％的利润，因此，林XX再于本案要求何XX向其计付该段期间的利润没有依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、何XX于本判决发生法律效力之日起十日内，向林XX支付2006年8月1日至2009年7月31日止的利润43800元。二、驳回林XX其他诉讼请求。
判后，何XX不服，向广州市中级人民法院提起上诉。
广州市中级人民法院认为：原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，认为上诉人何XX所主张的《广州市殡葬管理规定》、《广东省殡葬管理办法》、《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》不能作为认定涉案《合作协议》无效的依据，2006年8月1日，何XX与林XX签订的《合作协议》是双方真实的意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效正确。
从何XX与林XX签订的《合作协议》约定内容来看，该协议为何XX本人对林XX的承诺，虽然何XX当时为墓地所属公司的业务员，且林XX承认何XX的身份，但应认定为何XX与林XX两人投资合作约定。据此，何XX签属协议行为不属于职务行为，不应由某公司承担协议约定的责任。何XX在确保林XX的3年投资利润的前提下，在林XX出售时其亦对超出部分享有50%的收益，故何XX以协议约定林XX只获取收益的约定违背了民事行为应当遵循的“公平、等价有偿”原则，协议两方所确定权利义务不对等、不利于规范市场风险，应当认定无效的主张，不予采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”林XX获得3年保底利润43800元为双方订立合同时应预见到履行合同后可以获得的利益，何XX应依协议约定对林XX支付该3年保底利润30%。故何XX认为林XX已经将该墓地退还给案外人某公司，收回了投资款并获得了相应的利润，双方签订《合作协议》约定的事由并未发生，林XX要求何XX赔偿无任何事实基础和法律依据的主张，不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，何XX的上诉请求和理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1808元，由何XX负担。
【评析】
本案属新型的房地产纠纷。本案双方争议的焦点在于《合作协议》效力认定问题。第一，《合作协议》是否违反强制性规定而无效。第二，《合作协议》是否违反公平、等价有偿原则、社会公共利益原则而无效。
（一） “墓地”的法律性质及墓地买卖的法律问题。
1.“墓地”的法律性质。在我国，公墓是指为了城乡居民提供葬骨灰和遗体的公共设施。一般将公墓分为公共性墓地和公益性墓地。公共性墓地面向全社会，实行有偿服务，即经营性墓地。经营性公墓是为城镇居民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地，属于第三产业。公益性公墓是为农村村民提供遗体或骨灰安葬服务的公共墓地。公益性墓地则仅面向本地村民。原则上，公益性墓地是由村民委员会建立，只对农村村民提供遗体或骨灰实行免费安葬，少部分须支付部分成本费用，属于集体公益设施。本文主要讨论的是经营性公墓。
关于公墓是否属于房地产范畴问题。在我国，房地产是由土地及地上的建筑物、构筑物构成。根据《城市用地分类与规划设用地标准》规定，城市用地可以分为九类：“ ……7、 市政公用设施用地。……”，在“市政公用设施用地”这类项中明确列明了其中一项就是“殡葬设施用地”，还注明具体是指“殡仪馆、火葬场、骨灰存放处和墓地等设施用地。”，由此，公墓可以视为房地产中的市政公用设施用地。综上所述，将公墓列入房地产的范畴是可行的。
2.公墓买卖的法律问题。公墓买卖又不同于一般的房地产买卖，其具有以下的特殊性：第一，公益性。经营性公墓虽作为一种盈利行业存在，但其根本上属于公益行业，属于公共基础设施。第二，标的特殊。公墓墓穴作用在于安葬，涉及死者家属的情感等，并且一般作为永久性使用品。第三，经营主体特殊。从事殡葬服务的经营主体必须通过批准方可获得殡葬服务的专营权，这样就容易产生行业垄断，因而成为暴利行业。基于特殊性，公墓买卖存在以下法律问题：
（1）禁止炒买炒卖已经是公墓管理的一项规定。例如《广州市殡葬管理规定》第二十二条规定，公墓、骨灰堂(楼)的经营者不得以各种形式预售、传销墓穴以及骨灰位。已购买墓穴、骨灰位的，不得私自买卖。第二十七条规定，违反第二十条、第二十二条第二款、第二十三条、第二十四条规定的，由工商行政管理部门依据工商行政管理有关法律、法规予以处理。违反第二十二条第一款规定的，由工商行政管理部门予以取缔。《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》：“ 二、 要进一步加强对公墓的管理，严格控制公墓的发展…… (五) 严禁传销和炒买炒卖墓穴和骨灰存放格位。要合理确定墓穴和骨灰存放格位的价格，明码标价;要凭用户出具的火化证明(火葬区)或死亡证明(土葬改革区)，提供或出售墓穴和骨灰存放格位，使用规范的安葬、安放凭证，建立严格的销售、登记制度，严禁传销和炒买炒卖;要保护群众的正当权益” 。民政部《关于进一步加强公墓管理的紧急通知》再次强调“骨灰存放设施不是一般商品，要凭用户出具的火化证明和死亡证明办理购买和使用手续，公墓不得预售、传销和炒买炒卖，购买者不得私自转让、买卖。”等等。均对炒卖墓地行为有明确规定，但是这些规定仅仅是规章或政策，法律体系中位阶较低，而且我国没有制定殡葬法，殡葬行业仍然出于无法可依状态。
（2）我国公墓管理法规主要是1992年8月15日民政部发布的《公墓管理暂行办法》和1997年7月21日国务院发布的《殡葬管理条例》。但是这些法规都没有对公墓买卖中所涉及的财产权问题及买受人对公墓产品享有那些权利予以规定。仅在各地公墓管理法规中，散见保护消费者财产权的规定。虽然地方立法机关已经开始关注公墓经营者和买受者土地使用权的法律保护，但普遍的现象是对买受者财产权的保护十分薄弱。出现问题，往往都是具体事情个案解决，缺乏法律的统一性。解决的方式主要就是经营者和消费者协商，消协协调，或者政府出台政策。
（二）对于《合作协议》是否有效的分析。
1.《合作协议》是否因违反《合同法》的强制性规定而无效。我国《合同法》规定的强制性规定仅限于法律和行政法规的强制性规定。上诉人提出涉案《合作协议》因违反《广州市殡葬管理规定》、《广东省殡葬管理办法》、《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》的有关规定，因此无效。根据《合同法解释（二）》的规定，只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的行为才属于无效行为。根据《中华人民共和国立法法》第七条、第五十六条、第六十一条规定，上诉人提出的《广州市殡葬管理规定》、《广东省殡葬管理办法》、《国务院办公厅转发民政部关于进一步加强公墓管理意见的通知》这些依据既非法律，也非行政法规。《民政部关于进一步加强公墓管理的紧急通知》连规章的效力都不够，因此，一、二审法院均认定不能根据上述规定来认定《合作协议》无效。
2.《合作协议》是否因违反公平、等价有偿原则、社会公共利益原则而无效。关于是否有违公平、等价有偿原则的问题。订立合同时双方都对合同订立的后果有所了解，合作协议约定若墓地售出时超过30％的部分，林XX与何XX平分，体现了何XX的预期利益。不能因为订立合同后情况发生了变化而否定合同的内容。因此，订立合同时双方并不存在不公平的情况。而且订立的合同是某公司的工作人员何XX提供的，作为从事公墓经营的某公司及其工作人员不可能不知道这些规定所带来的后果，因此何XX应对其行为自己承担不利的法律后果。
关于判断是否违反社会公共利益原则问题。《合作协议》是由某公司提供的格式合同，在合同订立过程中，作为有更强的承受力的专业经营者，某公司及其职员何XX显然处于有利地位。而作为合同另一方的众多小买家，则处于弱势地位，需要靠合同来保护自身利益。确认合同有效进而使墓地经营者承担炒卖墓地不利的法律后果，有利于杜绝炒卖墓地行为。因此，确认合同有效更符合社会公共利益。而且，通过认定合同有效，保护作为消费者的墓地小买家的利益，也从另一个角度符合了社会公共利益。反之，如果法院判令合同无效，实际上助长了墓地经营者的不诚信行为，让其因不诚信而获取巨大不当利益，让守约人蒙受经济损失，这将导致极大的危害交易安全和诱导诚信危机的恶果。
（三）对于炒卖墓地行为的处理建议。
目前，炒卖墓地、灵位的情况呈逐渐增多趋势，虽然部门规章和地方法规对炒卖墓地行为进行了严格限制，但是因为法律尚无作出明确规范，导致法院在处理此类问题时出现适用依据困难，或者说判决结果与政府对此类问题的规制存在差异，裁判效果不够理想。此类纠纷因涉及中国传统伦理道德、祖先崇拜的特殊情感容易引发集团诉讼，应引起相当关注。建议尽快出台有关墓地管理的高位阶法律，将墓地管理纳入法制轨道，正本清源，从根本上解决此类纠纷。
（一审合议庭成员：刘南、徐华斌、叶丹；二审合议庭成员：韩志军、张怡、郑怀勇）
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